大阪地方裁判所 平成１０年（わ）６４６１号 判決
主文
被告人を懲役一年六か月に処する。
未決勾留日数中一〇〇日を刑に算入する。
平成一一年七月一二日付け訴因変更請求書により同日訴因変更された後の本件公訴事実中、平成六年一二月八日ころから同月一五日ころまでの間に木造トタン葺平屋建建物を建築したことにより不動産を侵奪したとの点については、被告人は無罪。
理由
（犯罪事実）
被告人は、株式会社ａ（平成五年二月二五日までの代表取締役Ａ、同日以降の代表取締役Ｂ）所有の大阪市〈以下省略〉の宅地（地籍一二六・一五平方メートル、以下「本件土地」という。）について、同社がＣに対して転貸を禁止した上で直ちに撤去可能な屋台による経営のみを認めた一時的な使用貸借として本件土地を貸し渡し、Ｃが本件土地上に立てた鉄パイプの周囲にビニールシートを張りめぐらしてトタン板を屋根として取り付けた仮設のテント小屋（以下「本件テント小屋」という。）で屋台を営み、さらにＣが同社に無断でＤに本件土地を転貸してＤが本件土地上で屋台を経営していたところ、右のとおり転貸や屋台以外の建築が禁止されているものであることを知りながら、同社の了解を得ないままＤから本件土地を賃借した上、本件テント小屋を利用して風俗店舗用の建築物を建築して風俗店を営むことを目的とし、仮に本件土地の所有者から立ち退きを求められてこれに応じざるを得なくなった場合には立退料を得ることも考えた上で、平成六年一一月下旬ころから同年一二月一日ころまでの間、本件土地上において、右ビニールシートに接してその内側に配されている鉄パイプにたる木を固定し、これに化粧ベニヤ板を張りめぐらして壁面を構築し、本件土地のアスファルト路面にブロックを置き、その上に順次、角材、たる木及び床板コンクリートパネルを重ね置いて床面を構築し、天井部に配されている鉄パイプにたる木を固定し、これに厚さ約一センチメートルの天井ボードを張り付けて天井部を構築し、さらに、内部にはたる木に化粧ベニヤ板を張り付けるなどして構築した壁面で区切った八個の個室を作り、その各個室内にシャワー及び便器の設備を設けるなどして、木造トタン葺平屋建建物（床面積約九八平方メートル）一棟を建築して本件土地を不法に占拠し、もって、同社所有の本件土地約一二六・一五平方メートルを侵奪した。
（証拠）〈省略〉
（事実認定の補足説明）
一 弁護人は、判示犯罪事実につき、被告人には立退料を得る目的がない上、本件土地上に構築した風俗店舗は除去が容易なものであって、本件土地を侵奪しておらず、また、被告人には不動産侵奪の故意も不法領得の意思もないのであるから無罪であると主張しているので、これらの点について当裁判所の判断を示すこととする（以下、括弧内の漢数字は、証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。）。
二 認定した事実
１ 関係各証拠によると、以下の事実を認めることができる。
（一） 株式会社ａは、本件土地を所有し、その売却先を探していたが、これを見付けることができずにいたところ、同社と不動産取引関係での付き合いがあった暴力団ｂ組のＣが同社に対して屋台を経営するための土地の貸与を申し入れてきたため、同社は、Ｃとの間で、平成四年一二月三日、本件土地の売却先が見つかるなどするまでの一時的な貸与として、貸借期間を平成五年六月三〇日とした上で、飲食屋台としてのみ使用することとして建築物の建設や転貸の禁止等といった条件を付して本件土地を無償で貸し渡す旨の契約を締結した。
（二） そこで、Ｃは、本件土地上で屋台を営むこととし、工務店を営んでいるＥに対し、道路に面した南西部分の一部が屋外となるようなＬ字型のテント小屋を建てさせることとし、「屋台村をするので、その施設を作ってほしい。土地の持ち主になる不動産屋さんの方とは、建物等は建てない約束になっているし、いつ立ち退かなあかんようになるか分からん土地やから、すぐに取り払えるようなもんにしてくれ。」と依頼し、これを受けたＥは、本件土地に敷かれていたアスファルトに穴を開けて約一八〇センチメートルの間隔で長さ約一メートル、直径四八・六ミリメートルの鉄パイプを四、五〇センチメートル程土の中に打ち込み、この鉄パイプにネジ締め式の器具（クランプ）を使って長さ約三メートル、直径四八・六ミリメートルの鉄パイプを縦につなぎ、この鉄パイプを支柱として、その支柱の側面に別の鉄パイプを横に配した上、支柱の上部には鉄パイプを網の目状に配してテント小屋の骨組みを構築した。そして、上部に配した鉄パイプの上に角材を乗せて固定し、その上にトタンの波板を乗せてトタン釘で打ち付けて屋根を作り、側面にはビニールシートを垂らして側面の鉄パイプに紐で結びつけて壁面とし、本件テント小屋を建築したが、このテント小屋は一日程で撤去可能な簡易な造りのものであった。
その後、Ｃは、屋外部分としていた南西部分の土地上にもテントを張りめぐらせることとし、知人のＦに対し本件テント小屋の増設工事を依頼し、Ｆは、本件土地の西側に、深さ七〇センチメートル程度の穴を掘り、一〇センチメートル四方の鉄製角パイプを何本か打ち込んでセメントで固定し、その角パイプの上部から既存の鉄パイプに平角パイプを渡して溶接で固定し、その上部に波板を張り合わせて屋根を造り、西側側面にはビニールシートを垂らして壁面とした。
それ以降も、本件テント小屋には、道路に面した南側に鉄製扉を取り付けて施錠できるようにするなどの手を加えたが、これによっても、四、五人がかりで本件テント小屋を取り壊せば、一日で更地状態に戻せる程度の状態であった。
（三） 一方、ａ社は、前記の貸与期間を経過した後、Ｃに対し、何度か本件土地の返還を求めていたが、Ｃは借受けの継続を求めて本件土地の使用を続けていた。しかしながら、Ｃは、本件テント小屋での屋台経営の売上げが伸びなかったことから、平成六年六月ころ、ｂ組の弟分である同組ｃ組若頭のＤに対し、転貸や屋台以外のものの建築が禁止されており、直ちに撤去できる屋台での経営のみが認められていることを告げた上で、ａ社に無断で本件テント小屋での屋台の経営を譲ることとし、本件土地を転貸した。
（四） Ｄは、本件土地上でＣから引き継いだ屋台を経営していたが、その売上げもかんばしくなかったことから、平成六年一〇月ころ、知人であったｄ組ｅ会会長の実子分のＨに対し、本件テント小屋での経営を行う者を紹介してくれるよう依頼したところ、Ｈは、Ｉを通じてその兄である被告人をＤに引き合わせることとした。
そして、被告人は、本件テント小屋やその近くの喫茶店においてＤとの間で本件土地の借受けについての話合いを行ったが、その際、Ｄは、被告人に対し、本件土地についてはその所有者に無断で自分が兄貴分から借り受けて使用しているが、本来は転貸が禁止されており、屋台以外のものは建てられないことになっていることなどを説明し、所有者が何か言ってきたときは自分が話をつける旨を述べた上で、「建物を建てたもん勝ちですよ。」などと述べ、これに対して被告人も、「そうやな、ほかの建物を建ててしもうたら建ててしもうたで、後はどうにでもなるやろ。」などと答えるなどした。そして、被告人は、ａ社やＣの承諾を得ないまま、同年一一月中旬ころ、敷金一五〇万円、賃料月額四〇万円の約定でＤから本件土地を借り受けた。
その後、被告人が、ｅ会本部事務所でｅ会会長らがいる場で本件土地で商売をする話をしていた際、Ｈが、被告人に対し、「早急にうわもの建てなはれ。一日でもはよう店を営業することですわ。そうすれば立ち退く際に銭もうけできまっせ。」などと述べ、これに対して被告人が「Ｄにも同じように言われとんのや。」と答えるなどした。
（五） そこで、被告人は、本件土地上に建物を建ててしまえば、土地の所有者の意向に反してでも本件土地に居座って商売を続けることができ、仮に本件土地の所有者から立ち退きを求められ、これに応じざるを得なくなった場合には立退料を得ることもできると考えた上で、本件土地上に風俗店舗を建築してＳＭクラブを経営することとし、大工である弟のＪと、大工経験のある弟のＩに対し、本件土地でＳＭクラブを経営するのでそのための店をなるべく早く建ててほしいと依頼した。これを受けたＪとＩは、少しでも安く仕上げるために本件テント小屋を利用して店舗を建築することとし、本件テント小屋の側面の鉄パイプにたる木を縦にくくりつけるなどした上で化粧ベニヤを張り付けて内壁を構築し、また、本件土地のアスファルトの上にブロックを置き、その上に約九センチメートル角の角材を約一メートル間隔で敷いて、そこに直角に約四五ミリメートル角のたる木を約四五センチメートル間隔で打ちつけ、その上に厚さ約一二ミリメートルのコンクリートパネルを張って床面を構築した。そして、上部の鉄パイプにたる木をくくりつけるなどした上で、厚さ約一センチメートルの天井ボードを張り付けて天井を構築し、さらに、内部には、たる木に化粧ベニヤを両面から張り付けて造った壁面で区切って八個の個室を造り、各室内にそれぞれシャワーや便器を設置し、ＳＭクラブのための店舗を建築した（以下、当該店舗を「本件風俗店舗」という。）。
そして、被告人は、平成六年一二月二日に本件風俗店舗においてＳＭクラブの経営を開始した。
（六） ところが、平成六年一二月三日、本件風俗店舗が火災により半焼したため、被告人は、再度店舗を建築することとし、再びＪとＩに内部に個室を設けないほかは本件風俗店舗と基本的に同様の造りの店舗を建築させ（以下、当該店舗を「本件再建築店舗」という。）、その後、被告人はここでキャバレーや漫画喫茶を経営するなどしたが、平成一一年四月にはＩを通じてｆ社に本件再建築店舗の撤去を依頼し、ｆ社では、二ないし四名の人員で計四日間かけて、本件再建築店舗を撤去し、本件土地を更地とした。
２ 被告人の主張に対する検討
（一） 右認定に対し、被告人は、当公判廷において、「本件土地につき、又貸しをしてはいけないことになっているということや屋台しかできないというようなことはＤから聞いていない。立退料で儲けようという気持ちは全くなかった。」などと供述している。
（二） しかしながら、被告人の下で運転手等をしていたＫ１ことＫは、被告人とＤが本件テント小屋で話をしていた際、Ｄが、被告人に対し、「この土地はほんまは又貸しできまへんねん。」「この土地には、屋台以外の建物を建てたらあかんことになってますねん。」「でも建物を建てたもん勝ちですよ。」などと言い、被告人は「そうやな、ほかの建物、建ててしもうたら建ててしもうたで、後はどうにでもなるやろ。」などと言っていたということ（一六）や、さらに、被告人がｅ会本部事務所で同会会長らと本件土地で商売をすることの話をしている際に、Ｈが「早急にうわもの建てなはれ。一日でも早う店を営業することですわ。そうすれば立ち退く際に銭もうけできまっせ。」と述べたのに対し、被告人が「Ｄにも同じように言われとんのや。」と答え、その翌日ころに、被告人に呼ばれ、「ＳＭクラブをやる。早急に店を建てんといかんので今日打合せをする。お前に店長を任せる。」と言われたということ（一五）を、検察官に対して述べている。
弁護人は、Ｋが被告人に追放されたことで被告人に対して悪感情を抱いていた上、詐欺事件で執行猶予判決を受けたばかりであったので検察官に迎合したものであると主張しているところ、確かにＫの供述はその変遷内容等からすると、検察官の誘導に従い、あるいはこれに迎合するなどして供述をしているのではないかと疑われる部分もあるが、その変遷部分も基本的には被告人の内心の意図を推測した部分に関するものであって、Ｋは、平成七年九月ころに破門されて暴力団から抜けたとはいえ、本件当時、被告人の配下としてその運転手をしていたものであり、事実に反することまで述べて被告人に不利益な供述をすることは通常は考え難く、しかも、ｅ会本部事務所での被告人と同会会長らとの間の話まで供述しているのであって、このような被告人より上位の幹部まで巻き込んで虚偽の事実を述べることはなおさら考え難い。さらに、Ｄが、転貸が禁止されていることや屋台以外の建物は建てていないことを被告人に説明したと検察官に対して供述していること（一三）、Ｈが、Ｄから被告人に転貸が禁止されていることを告げられた旨を警察官に対して供述していること（三〇）、ｅ会若頭代行のＧが本件土地は地主から転貸が禁止されているという話を被告人から聞いた旨を警察官に対して供述していること（三一）などからすると、少なくとも、転貸や屋台以外の経営が禁止されていることをＤが被告人に説明したという点や、ｅ会本部事務所での右会話等については、その供述の信用性は高いものと言わざるを得ない。
（三） さらに、被告人は、捜査段階において、Ｄから本件土地を借り受ける際に、又貸しが禁止されていることや屋台以外の建物を建てられないという条件が付されていること、さらにはＤが地主に無断で兄貴分から本件土地を借り受けていることなどの説明を受けていることを認め（三九、四二、五三、五四等）、また、本件土地をＤから借り受けるに際し、万が一本件土地を明け渡す時にも相当の立退料を請求できるだろうということが頭に浮かんだ旨を認めている（四二）。
この点について、被告人は、公判廷において、警察官が自分の言い分に耳を貸さず、本件土地を更地状態にしたということを決めつけていたが、裁判になれば建物が残っているので自分の主張が明らかになると考えて、捜査段階では警察官や検察官の言いなりの調書に署名したと述べている。
しかしながら、Ｄから本件土地の契約内容について説明を受けたか否かという点や立退料を得る目的があったか否かという点については現存する建物のような客観的証拠がないのであるから、被告人の公判での説明によっては右のような捜査供述を行ったことの理由として十分に納得できるものではなく、また、被告人は、平成一〇年一二月四日に逮捕され、同月五日に勾留されているところ、同月六日には、「あの土地については、平成六年一一月下旬ころ、Ｄから本来転貸は禁止されているし、屋台形式のもの以外は置けない、固定の建物は建てられないなどの条件のもとに土地を借り受けている旨の説明は聞いておりました。私自身、この時、Ｄと地主との間に、一人Ｄの兄貴分が入っている、つまり、Ｄが直接の貸借人でないことも聞き知っておりました。」との記載がなされた警察官に対する供述調書に署名指印しており、その後、同月一〇日には本件土地をＤから借り受けるに際し、万が一本件土地を明け渡す時にも相当の立退料を請求できるだろうということが頭に浮かんだ旨を認めているのであって、暴力団の若頭の地位にあり、これまで多くの事件で逮捕されて取調べを受けてきた被告人が、警察官による押しつけなどというような理由で、このように早期に虚偽の事実を認めるとは考え難い上、右六日付けの警察官調書でも、本件テント小屋の支柱であった鉄パイプの支柱と屋根はそのまま用いていることは記されており、その後も本件風俗店舗の建築の態様に係る客観的な状況については当公判廷で述べたのと基本的には同様の供述を維持しているのであって、さらに、その後の供述調書においても、当初は立退料を得ることが中心的な目的ではなかったということなど、被告人に有利な事情も録取されており、これらの事情からすると、被告人の各供述調書は、捜査官側が一方的に押しつけた内容を録取したものとは思われず、被告人の右捜査供述は信用することができ、被告人の公判での弁解を採用することはできない。
（四） 以上のとおり、被告人は、本件土地を借り受けるに際し、Ｄから、本件土地は転貸や屋台以外のものの建築が禁止されていることなどの説明を受けたものと認められ、また、Ｈから建物を建てれば立ち退くときに金儲けができると言われたときに特にこれを否定する発言をしていないことや被告人の捜査供述の内容、あるいは一等地にある土地をその所有者の意向に反した借受けによって使用することになると認識していた以上、いずれかは立ち退きの問題が生じることを想定するのが自然であることなどからすると、被告人が捜査段階で認めているとおり、少なくとも、いずれ立ち退くことになった際には立退料を請求することができると考えていたものと認定するのが相当である。
二 不動産侵奪罪の成否に関する検討
そこで、右認定事実を前提に、本件風俗店舗の建設により不動産侵奪罪が成立するか否かを検討する。
刑法二三五条の二にいう不動産の侵奪とは、不法領得の意思をもって不動産に対する他人の占有を排除し、これを自己の支配下に移すことをいうが、本件では、Ｃがａ社から屋台経営に限って使用を認められた上で本件土地を借り受け、貸借期間の経過後、ａ社からＣに本件土地の返還が求められはしたが、Ｃは使用の継続を希望し、ａ社側もそれ以上に強行な手段を取らず、いわば屋台経営による本件土地の継続使用を黙認していた状態であり、その占有の態様を変えないままＣからＤに本件土地が転貸され（なお、この時点においてＣやＤに対して不動産侵奪罪が成立するものでないことは言うまでもない。）、さらに被告人は、そのＤから本件土地を借り受けたのであるところ、被告人は他人の占有をその了解の下に引き継いだだけであり、土地所有者の占有を排除していないのではないかとの疑義が生じ得るところである。
しかしながら、土地所有者に対して速やかな返還が可能な状態で単なる一時的な使用目的に限り不動産が占有されていたような場合に、そのような土地所有者の意図に反して使用することを目的として、速やかな返還が困難となるような状態に変更して不動産の占有を行ったようなときには、占有の態様が質的な変化を遂げたことにより土地所有者が不動産に対して有する支配を新たに排除したものとして、その占有の侵害があったものと認め、不動産侵奪罪が成立すると解するのが相当である。
これを本件についてみると、Ｃは、ａ社から、本件土地を一時使用の約束で借り受け、その際、直ちに撤去できる屋台以外のものを建築することを禁じられていたものであり、実際に鉄パイプで作った骨組みにトタン板で屋根を造り、ビニールシートを壁面にした一日で撤去できる程度のテント小屋で屋台を営んでいたものであり、Ｃから屋台の経営を譲られたＤも基本的に同様の本件テント小屋で屋台を経営していたものであるが、ａ社やＣに無断で本件土地をＤから借り受けた被告人は、本件テント小屋の鉄パイプでの骨組みやトタン屋根を利用しつつも、ベニヤ板等を使って天井と内壁を、コンクリートパネル等を用いて床面を造るとともに、さらに、ベニヤ板等を用いて内部に八つの個室を設け、それぞれにシャワーと便器を設置するなどして本件風俗店舗を建築したものである。そして、内部に個室がない分本件風俗店舗よりも簡易な造りの本件再建築店舗も、二ないし四名の人数で計四日かけて撤去されたものであることも考慮すると、本件風俗店舗は、本件テント小屋に比べて、相当に撤去が困難な建物へとその構造が大きく変わったものといえる。
また、被告人は、転貸や屋台以外の建物の建築が禁止されていることを知った上で、建物さえ建ててしまえば土地の所有者の意向に反してでもそのまま居座って商売をすることができると考え、かつ、主目的とは言えないまでも、本件土地の所有者の求めに応じて立ち退かざるを得ないような場合には立退料を得ることも考えた上で本件土地上に本件風俗店舗を建築したものである。
なお、前記認定のとおり、被告人は本件土地を借り受ける際、Ｄから、本件土地の所有者が何か言ってきたら話をつけると言われていたものと認められ、また、被告人は、捜査公判を通じて、Ｄから本件土地を借りたのであるから本件土地の所有者の意向は関係ないと思ったと述べている。しかしながら、被告人は、Ｄが事前に本件土地の所有者の承諾を得るものとまでは考えておらず、本件土地を借り受けてそこにＳＭクラブ経営のために本件風俗店舗を建築することが本件土地の所有者の意向に反することを十分に認識していたものである上、被告人がＤから本件土地を借り受ける際にも、Ｄに「建物を建てたもん勝ちですよ。」などと言われて「そうやな、ほかの建物を建ててしもうたら建ててしもうたで、後はどうにでもなるやろ。」などと答えているのであって、建物を建築するという実力行使に出ることによって本件土地に居座ることができると考えていたものであり、土地所有者の意向を無視して本件土地を借り受けることに何ら問題が生じないとまで考えていたものとまではいえず、また、本件土地の使用は自分とＤとの間の問題で、土地所有者の意向は関係ないとの供述は、むしろ、土地所有者の意向にかかわらず本件土地の占有を続けるとの強い意思の表れとみることができ、そうである以上、被告人には本件土地に本件風俗店舗を建築するに際し、土地所有者による支配を排除して本件土地を使用する意思を有していたものということができる。
以上のとおり、直ちに撤去可能な屋台の建築のみ認められ、Ｃ及びＤはこれに従い本件テント小屋での屋台経営を行っていたのに対し、Ｄから本件土地を借り受けた被告人が本件土地の所有者の意向に反してでもその使用を続けることなどを目的として、速やかな撤去が困難となる本件風俗店舗を建築したものであるから、これによって本件土地の所有者であるａ社の本件土地に対する支配を新たに排除したものといえ、本件風俗店舗の建築によってａ社による本件土地の占有を侵害したものと認めるのが相当であり、かつ、右摘示に係る被告人の意思内容からすると、不動産侵奪の故意及び不法領得の意思も優に認められるのであるから、判示犯罪事実のとおり不動産侵奪罪の成立を認めた次第である。
（累犯前科）
一 事実
昭和六〇年七月三〇日大阪高等裁判所宣告
殺人、鉄砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反の各罪により懲役一一年
平成六年一〇月二二日刑の執行終了
二 証拠
前科調書及び右前科に係る判決書謄本
（適用法令）
罰条 平成七年法律第九一号（刑法の一部を改正する法律）による改正前の刑法二三五条の二
累犯加重 同法五六条一項、五七条（再犯）
未決勾留日数算入 同法二一条
（一部無罪の理由）
一 平成一一年七月一二日付け訴因変更請求書により同日訴因変更された後の起訴状記載の公訴事実第二の要旨は「被告人は、平成六年一二月三日、不法占拠に係る本件風俗店舗が火災に遭い、その建物の構成部分の大半が焼失して、その残存物の大半を撤去したことにより、本件土地の占有を喪失し、かつ、株式会社ａ代表取締役Ｂらから再築工事の中止方を強行に申し入れられたにもかかわらず、本件土地上に飲食店舗用の建造物を建築し、高額な立退料を得ようと企て、同月八日ころから同月一五日ころまでの間、本件土地上に、右Ｂに無断で、本件風俗店舗の屋根のトタン、壁面、床面及び天井部の化粧ベニヤ板、角材、たる木、天井ボードの大半を取り替えて、屋根にトタンを取り付け、角材で堅固な床面を構築し、九センチ角の角材を同床面に固定して柱とし、同柱に石膏ボードを張り付けて壁面を構築し、天井部に配されている鉄パイプにたる木を固定し、これに石膏ボードを張り付けて天井部を構築するなどして、木造トタン葺平屋建建物（床面積約九六・一平方メートル、本件再建築店舗）一棟を建築して本件土地を不法に占拠し、もって、同社所有の本件土地約一二六・一五平方メートルを侵奪した。」というものである。
検察官は、火災により本件風俗店舗が焼失したことにより被告人の本件土地に対する占有が喪失してその占有がａ社に回復したものであり、遅くともａ社が火災後に被告人に対し、不法占拠である旨を主張し、新たな建築物の建築に抗議するとともに、立退を要求した時点では被告人の本件土地に対する占有が喪失したことは明らかであるから、その後新たに本件再建築店舗を建築したことによって本件土地を侵奪したことになると主張しているところ、当裁判所は、検察官の右主張を採用することはできず、右事実は犯罪の証明がないというほかないと判断したので、以下その理由を述べる。
二 関係各証拠により認定し得る事実は以下のとおりである。
１ 前記（事実認定の補足説明）二の１の（一）ないし（五）のとおり、被告人は本件土地上に本件風俗店舗を建築したが、同店舗は、平成六年一二月三日午前四時三五分ころ、同店舗南側の外壁に立てかけていた簾から出火し、店舗南側を中心に、建面積約九八平方メートルのうち、約五一平方メートルが焼損した。
２ 右火災に関する消防署と警察署による実況見分が行われた後、被告人は、火災の後片づけをするとともに、新たな店舗を建築することとし、ＪやＩらが簡易トイレと鉄パイプ及び燃え残った屋根のトタン板の一部を残して床板のコンクリートパネル、天井の石膏ボード、壁面等をほとんど取り除いた上で、屋根の張り替えを行い、床面を張るためのたる木を打ち付けていた同月八日の夜、本件土地上に建物が建てられていることを聞きつけたａ社のＢ社長が従業員ら一〇名程とその場にやってきて、作業のために引いてきていた電灯コードを引きちぎるなどし、連絡を受けて駆けつけた被告人との間で争いになった。
Ｂの要請で現場に立ち会った警察官の仲介もあってその場は収まり、Ｂは、弁護士に相談して民事的な手段で被告人を追い出そうと考えて引き上げていった。
一方、被告人は、ａ社との間で右のとおりいさかいが生じたことから、居座れるだけ居座って立退料を取る旨の意思を固め、Ｊらに建築工事を続行させ、Ｊらは、コンクリートパネルで床面を構築したり、角材で柱を建てて壁を作ったり、天井ボードを取り付けるなどして、内部に個室を設けていないほかは本件風俗店舗とほぼ同様の造りの本件再建築店舗を建築し、以後そこでキャバレーや漫画喫茶を経営した。
三 以上の事実を前提に判断するに、刑法二三五条の二にいう不動産の侵奪とは、前記のとおり、不法領得の意思をもって不動産に対する他人の占有を排除し、これを自己の支配下に移すことをいい、刑法二三五条の窃盗罪と同じくいわゆる状態犯であると解されるのであるから、いったん本件土地に関する不動産侵奪罪が成立し、当該不動産の占有が権利者から被告人に移転したと認められる以上、その後に同一不動産に対して新たに被告人による不動産侵奪罪が成立するためには、被告人による最初の不動産侵奪行為が行われた後に、その占有がいったん被告人から他者に移ったものと認められることが必要である。
そして、火災により本件風俗店舗が半焼し、そのままでは到底経営を続けられる状態ではなかったため、鉄パイプ等の骨組みを残して壁面や床面等がいったん撤去され、その後に新たな店舗の建築が始められ、しかも、新たな店舗の建築が始まって間もなく、ａ社のＢ社長らによる抗議が行われ、本件土地内で争いが生じたことは右認定のとおり認めることができ、Ｂ社長も、本件建物が火災に遭った際の意識として、「私の気持ちとしては、完全に土地の占有を回復したと思っていましたし、警察等の現場検証が終われば、後片づけをしようと考えていたのです。」と述べている（二）。
しかしながら、本件風俗店舗は半焼したにすぎないものである上、同店舗の壁面等の撤去は、被告人側により新たな店舗を建築するための前提として行われたものであり、かつ、ａ社のＢ社長らが抗議に赴いた時点では既に屋根を張り替えた上で床面構築のためのたる木の打ち付けを行っているところであって、その際にはＢらも本件土地に囲いをするなどの客観的な占有回復のための手段をとっておらず、結局は警察官の仲介でその場から引き上げ、その後民事的な手段で対処することとしたものであり、かかる状況からすると、ａ社が火災後に本件土地の占有を回復したと認めることはできず、被告人による火災後の店舗の建築は、本件風俗店舗の建築により侵奪した不動産の占有を継続する手段と評価し得るに止まり、これを新たな不動産侵奪行為とすることはできない。
四 以上のとおり、結局、訴因変更後の起訴状記載の公訴事実第二については犯罪の証明がないことになるから、刑事訴訟法三三六条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（量刑事情）
本件は、被告人が屋台経営に限った一時使用の約束で借り受けられていた本件土地をその所有者に無断で借り受け、そこに建っていた本件テント小屋を利用して本件風俗店舗を建築し、本件土地の占有を侵奪した不動産侵奪の事案である。
被告人は、平成六年一〇月に殺人罪等による服役から出所したばかりであったにもかかわらず、転貸や屋台以外の建物の建築が禁止されている本件土地をその所有者に無断で借り受けて、土地所有者の意向に反して土地に居座って風俗店舗を経営しようと考え、立ち退かざるを得ない場合には立退料を得ることも念頭に置いた上でその土地上にＳＭクラブ経営のための店舗を建築したものであって、その経緯については酌量の余地はない上、態様も悪質であり、かつ、右店舗が火災に遭い、本件土地の所有者に立ち退きを求められてからも新たな店舗の建築を強行し、不法占有を継続したものであって、本件土地が難波の中心街にある一等地であり、その面積も一二六平方メートル余りに及び、不法占有の期間も長期に渡っていることからすると、生じた結果も重大である。
また、被告人は、多数の前科を有し、繰り返し服役している上、現在も暴力団ｄ組ｅ会若頭の立場にあり、今後も何らかの形で違法行為に関与する可能性を否定できず、以上の諸点にかんがみると、被告人の刑責は重いと言わざるを得ない。
一方で、被告人が現時点では本件再建築店舗を撤去した上で本件土地を差し押さえた整理回収銀行にこれを明け渡していること、本件土地に対する不法占拠が長期化したことの一因は強制執行を受けるまでは立ち退かなくてよいとの弁護士によるアドバイスにもあること、被告人には帰りを待つことになる妻と幼い子供がいることなどの事情も考慮の上、主文のとおり量刑する。
（求刑―懲役三年）